驰盈优配职务犯罪审判指导：[编号037]“旋转门”型受贿的认定因素

“旋转门”型受贿的认定因素驰盈优配

内容摘要：“旋转门”型受贿即国家工作人员在职期间，利用其职务上的便利为请托人谋取利益，离职后以到请托人实际控制的相关公司参加工作或与请托人企业合作等方式为名，领取“工资”或利用请托人资源等形式直接或变相收受财物的受贿。该类受贿的认定应结合被告人存在利用职务便利为他人谋取利益的行为、国家工作人员身份存续期间的事先约定、离职后收受财物行为与离职前谋取利益行为具有较强的关联性、存在收受远高于实际工作产生的“报酬”这四个因素综合考量。被告人受贿金额应以其约定“报酬”减去其所在公司或行业中同岗位、同级别的工资或实际应得收入即扣除合理报酬认定为宜。

关键词：“旋转门” 受贿罪离职后收受财物事先约定

[基本案情].

2016年1月至2018年7月，应某甲集团董事长陈某甲请托，被告人黄某利用担任某某银行(国有控股银行)资产管理部、机构业务部总经理的职务便利以及职权或地位形成的便利条件，直接或通过其他国家工作人员职务上的行为，为某甲集团进入某某银行理财资金投资于房地产行业准入客户名单等多个事项上提供帮助。2018年3月，为感谢及继续获得黄某为某甲集团提供帮助，陈某甲以邀请黄某入职某甲集团为由，并约定先以“安家费”的名义给予黄某3000万元，待其离职进入某甲集团工作后，再以“薪酬”的名义给予其钱款。

2018年3月23日，被告人黄某收受某甲集团以转账方式所送钱款3000万元。后黄某从某某银行辞职，并于2018年8月13日与某甲集团下属企业按照其与陈某甲的约定内容签订劳动合同，工资500万元/年(税后)，奖金500万元/年(税后)。黄某入职某甲集团后，继续为某甲集团融资等事项提供帮助。

截至2022年3月13日被留置时，被告人黄某共收到某甲集团以“安家费”“奖金”“工资”(扣除合理报酬)等名义所送钱款共计4268余万元，某甲集团尚欠黄某“薪酬”1011余万元。综上，黄某收受某甲集团给予钱款共计5279余万元，其中1011余万元系未遂。

(其他事实略)

一审法院认为，被告人黄某在某某银行任职期间，利用其职务上的便利以及职权、地位形成的便利条件，直接或通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益，直接或按约定在离职后非法收受他人财物，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪，应依法惩处。黄某受贿数额特别巨大，鉴于其如实供述所犯罪行并主动交代办案机关尚未掌握的部分犯罪事实，有坦白情节，认罪悔罪，积极退缴全部赃款，部分受贿系未遂，可依法从轻处罚。据此，以受贿罪判处被告人黄某有期徒刑14年，并处罚金人民币400万元；扣押在案的受贿违法所得依法予以没收，上缴国库；继续追缴受贿未遂赃款。

黄某提出上诉。

二审法院经审理认为，一审法院对上诉人黄某认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，驳回上诉，维持原判。

[争议问题]

黄某在职期间利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职后到请托人实际控制的相关公司担任企业高级管理人员，收取“安家费”及“工资”，该情形能否认定受贿罪？如果认定受贿罪驰盈优配，受贿金额应如何认定?

[问题解析]

“旋转门”这一特定概念，是指国家工作人员与非国家工作人员的身份关系的转换，即国家工作人员离开公职单位进入非公职单位，又或非国家工作人员进入公职单位成为国家工作人员完成其身份的“旋转”。广义的“政商旋转门”型受贿包括非公职人员成为国家工作人员与国家工作人员离职后进入非公职单位的情形为基础的受贿型犯罪。其中，非公职人员成为国家工作人员后为其原非公职单位谋取利益并索取或收受财物的行为，与普通受贿罪的认定并无明确区别。国家工作人员离职后，利用其原职权或者地位形成的便利为请托人谋取不正当利益并索取或收受财物，构成利用影响力受贿罪，认定也无困难。故“政商旋转门”型受贿一般指狭义的概念，即指国家工作人员在职期间，利用其职务上的便利为请托人谋取利益，在离职后到请托人实际控制的相关公司担任工作，领取“工资”等财物，或以与请托人的企业合作为名，利用请托人的资源(如投资、介绍项目)等变相收受财物等形式的受贿。实践中，银行等金融机构中的国家工作人员为企业谋利，离职后到企业任职等情形又被称为“银企旋转门”。

有别于传统的约定离职后收受财物行为，“政商旋转门”“银企旋转门”具有较强的隐蔽性，行受贿双方对为请托人谋取的利益与离职后受贿人收受财物往往并无明确的关联性约定，而多以离职后的新职务及薪资为许诺，且该许诺几乎不与谋取的利益建立明确的关联。同时，离职后并不直接收受请托人财物。这类犯罪的难点在于国家工作人员在职期间，为请托人谋取利益但未收受请托人的财物；离职之后，收受请托人的财物存在因工作关系而产生的“工资”或“合作”等合法的权利外观，权钱交易的关联性表现不明显。认定“政商旋转门”“银企旋转门”型行为是否构成受贿罪，可从以下三点进行综合分析。

(一)存在利用职务便利为他人谋取利益的行为

利用职务便利为他人谋取利益是受贿罪的基本构成要件。由于“旋转门”型受贿收受财物与为他人谋利行为时间跨度较长，故被告人常以其为他人谋利行为时没有受贿的认识和故意进行辩解。对此，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2016]9号)第十三条第一款第三项规定，履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的应当认定为“为他人谋取利益”。换言之，事前受贿与事后受贿没有本质的区别，其实质仍是权钱交易。即使受贿人在为他人谋取利益时没有受贿的故意，行受贿双方也没有就谋利一事是否支付对价达成合意，但国家工作人员在收受财物和相对方在给付财物时都认识到该财物是对国家工作人员之前为相对方谋取利益的报酬，即可肯定国家工作人员因职务行为谋取利益与收受财物的主观关联性，认定受贿的故意。时间跨度、受贿人身份的转变，均不影响行为的定性。

本案中，黄某在职期间利用其银行资产管理部、机构业务部总经理的职权，为某甲集团募集资金，进入其他公司准入客户名单、优先支持类客户名单，其他公司购买某甲集团境外美元债券等事项上提供帮助，多次为某甲集团谋取利益，满足“旋转门”型受贿的前提条件。

(二)离职后收受财物行为与离职前谋取利益行为具有较强的关联性

“旋转门”型受贿较一般型受贿，其特殊之处在于为他人谋利行为与收受财物行为横跨在职前后，如果割裂地看待受贿人离职前后的行为，可能二者均不属于违法犯罪的范畴。故对于该类案件，应判断离职后收受财物的行为与离职前谋取利益的行为是否具有较强的关联性。

第一，判断被告人与请托人之间的关系密切程度。如被告人与请托人关系密切，双方在经济、生活中来往甚密，则关联性较强；如被告人与请托人并不相识或仅有工作上的往来、无过多交流，则关联性较弱。如被告人与请托人曾存在管理与被管理的情况则关联性较强；反之，则较弱。

第二，判断被告人离开公职后与请托人签订劳动合同的时间。如被告人离开公职后短时间内即与请托人签订劳动合同并领取“工资”，则关联性较强；反之，则较弱。

第三，判断被告人为请托人谋取的利益是否正当。谋取正当利益的，关联性较弱；谋求不正当利益的，关联性较强。

第四，判断被告人为请托人谋取利益的程序是否合法合规。如被告人违反所处单位履职行为的程序规范与要求，为请托人谋求利益的，则关联性较强；反之，则较弱。

第五，判断是否多次为请托人谋取利益。如受贿人多次为请托人谋取利益，则关联性较强；反之，则较弱。

第六，判断被告人是否存在收受“安家费”的情形。因“旋转门”型受贿中国家工作人员离职后方可收受请托人的“工资”，故该类案件往往请托人会为受贿人提供大额“安家费”一次性发放，作为公职身份向非公职身份转换的代价，同时也视为对国家工作人员在职期间为请托人谋取利益的部分对价。故被告人收受“安家费”，则关联性较强；反之，则较弱。

需要说明的是，之前的司法解释要求对于谋利和收受财物之间跨越国家工作人员在职和离职两个阶段的，需要国家工作人员在职时和请托方有“事先约定”。如2007年7月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》则不再强调“事先约定”这一限制要件。应当说，司法解释的内部逻辑是一脉相承的。在惩治腐败的高压态势下，贪腐手段花样翻新、不断升级，新型腐败、隐性腐败层出不穷。如将约定仅解释为明确约定则会放纵犯罪，不当缩小权钱交易的发生时间与空间。因而对“事先约定”的理解应包括明示与默示，既可通过言语约定、文字约定，也可通过具体行为表示，还可通过默示的方式进行“心照不宣”的约定。“旋转门”型受贿因谋取利益与收受财物的时间跨度较大、阻碍实现取得财物的因素未知，且受贿人脱离公职的代价较大，故常见行受贿双方事先约定国家工作人员离职后的明确职务、工作内容及高额薪资等情形，但为了规避惩处，双方对谋利事项与薪资之间的关系通常是心照不宣、避而不谈。

本案中，黄某在职期间多次为某甲集团谋取利益，其中部分事项不符合某某银行相关规定。黄某在职时有审查某甲集团是否符合相关要求的职权。黄某离职前与某甲集团董事长陈某甲约定离职后到陈某甲实际控制的公司，“安家费”3000万元，“薪酬”另付，之后一次性收取陈某甲3000万元“安家费”后，方从某某银行辞职。在黄某多次利用职权为某甲集团谋利时，双方并未明确提及贿赂之事，关于离职后“安家费 '薪酬”双方也未明确和之前黄某的“帮忙”有关，但双方对此都心照不宣。正如陈某甲证言所说，“无非在将来找个合适的时机选择合适的方式给予回报”。故可以认定黄某离职后收受财物的行为与离职前为某甲集团谋取利益的行为具有较强的关联性。

(三)离职后的国家工作人员收受远高于实际工作的“报酬”

“旋转门”型受贿，以从事具体工作、签订劳动合同等形式，将因职务行为为他人谋取的利益的对价财物，伪装上合法的薪酬外观。对于行为人所收财物性质的确定，即该财物是因其劳动而产生的薪资，还是职务行为为他人谋取利益的对价，是判断被告人是否构成受贿的关键。

对于以工资、奖金等名义收受财物的，重点审查被告人是否实际从事相关工作。如被告人未实际从事相关工作，而领取财物的，则可直接认定受贿罪，受贿金额以约定“工资”计算；如被告人实际从事了相关工作，则应从其所处岗位、劳动时长、工作强度、创造价值等因素，判断其所获财物是否远高于同岗位薪资标准，继而判断是否构成受贿罪。后一种情况下受贿金额的认定，可以从有利于被告人的角度，以其实际获利减去其工作正常薪资进行计算，即扣除其所在公司或行业同岗位或同级别的工资。

对于以公司合作为名，利用请托人的资源(如投资、介绍项目)等变相收受财物的，应重点审查请托人投资、介绍项目等行为的合理性，被告人所获利益是否远高于正常商业获利，所担风险是否远低于常规商业风险，并综合案件其他因素，总体判断请托人的行为是正常的商业合作还是变相给予国家工作人员财物的行为。

本案中，黄某入职陈某甲实际控制的公司后，负责融资条线，承担的是 M3级人员工作，应以M3级人员工资标准发放，即年薪在400万元左右，但实际是以M2级人员工资标准发放，达到500万元，远高于同岗位薪资标准的工资和实际付出。故而认定被告人收受的高于M3级人员工资标准的“工资”部分，属于为他人谋取利益而收受他人的财物。同时，陈某甲还安排财务每年以奖金名义向黄某发放500万元。最终黄某该起事实的受贿金额为“安家费”、“奖金”和工资差额的总和。

综上，对于“政商旋转门”“银企旋转门”型受贿的认定，应结合被告人存在利用职务便利为他人谋取利益的行为、离职后收受财物行为与离职前谋取利益行为具有较强的关联性、收受远高于实际工作产生的“报酬”等因素进行综合考量。黄某在任某某银行资产管理部、机构业务部总经理期间，利用职务上的便利多次为某甲集团提供帮助，虽然在任时未收受请托人的财物，但是约定离职后去请托人实际控制的相关公司担任高级管理人员，并领取高额薪酬，是“银企旋转门”型受贿的具体表现。对于此种行为应当穿透“离职后非国家工作人员领取薪酬”这一表象进行审查，把握权钱交易的本质，依法准确定罪量刑。

撰稿：吉林省高级人民法院赵星天崔佳明

审编：最高人民法院刑二庭高洪江驰盈优配

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